Cambiano le regole per congedi, aspettative e permessi.

Fra le maggiori novità la norma di riordino della materia prevede:

• la possibilità della lavoratrice di rientrare anticipatamente al lavoro in caso di interruzione terapeutica o spontanea della gravidanza dopo il 180º giorno di gestazione;
• il diritto a fruire dei riposi giornalieri durante il primo anno di ingresso in famiglia del minore adottato;
• il prolungamento del congedo parentale, per un massimo di tre anni, entro gli otto anni di età del figlio gravemente disabile;
• il diritto di entrambi i genitori, anche adottivi, di un figlio con grave handicap di fruire, alternativamente, di permessi (tre giorni mensili);
• è il coniuge convivente di una persona gravemente disabile il primo destinatario del diritto al permesso indennizzato per l’assistenza, per un periodo massimo di due anni nell’arco della vita lavorativa;
• i lavoratori con invalidità superiore al 50% possono fruire di un congedo annuale per cure per una durata massima di 30 giorni;
• il dipendente pubblico può fruire di un congedo straordinario per studio se ammesso corsi di dottorato di ricerca. Qualora interrompa il rapporto di lavoro nei due anni successivi al conseguimento del dottorato, dovrà restituire gli emolumenti percepiti durante il congedo

Il D.Lgs. 18 luglio 2011, n. 119 (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 173 del 27 luglio 2011) attua la delega conferita al Governo dall’art. 23 della legge n. 183/2010, con il dichiarato intento di ‘‘riordinare le tipologia dei permessi, ridefinire i presupposti oggettivi e precisare i requisiti soggettivi, i criteri e le modalità per la fruizione dei congedi, dei permessi e delle aspettative, comunque denominati, nonche´ di razionalizzare e semplificare i documenti da presentare ai fini dello loro fruizione’’ (art. 1).

Con un primo intervento (art. 2) si aggiunge all’art. 16 del D.Lgs. n. 151/2001 il comma 1-bis che, in deroga all’obbligo di astensione dal lavoro per maternità, consente alle lavoratrici, in caso di aborto o decesso del neonato, di riprendere in qualunque momento l’attività lavorativa, se le condizioni di salute della puerpera lo consentono. Pertanto, in caso di aborto naturale o terapeutico dopo il 180º giorno di gravidanza o di morte del bimbo alla nascita o durante il periodo di congedo di maternità, la lavoratrice non sarà più obbligata ad assentarsi dal lavoro per i canonici tre mesi post-parto, ma, se le condizioni di salute lo permettono potrà anticipare il rientro al lavoro, con un preavviso di almeno dieci giorni al datore di lavoro e a condizione che il medico specialista del Servizio sanitario Nazionale o con esso convenzionato e il medico competente ai fini della prevenzione e tutela della salute nei luoghi di lavoro attestino che tale opzione non danneggia la loro salute.

L’art. 3 del decreto interviene anche sull’art. 33 del D.Lgs. n. 151/2001, e dispone che la lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre, possano prolungare il congedo parentale entro gli otto anni di età del figlio con grave handicap, fino ad un massimo di tre anni da fruire sia continuativamente che in modo frazionato. E ` però necessario che il bambino non sia ricoverato a tempo pieno presso istituti specializzati, salvo che, in tal caso, sia richiesta dai sanitari la presenza del genitore.
L’art. 4 interviene sul comma 2 dell’art. 42 del D.Lgs. n. 151/2001 e dispone che, in alternativa ai permessi giornalieri fino al compimento del terzo anno di vita del bambino con grave handicap, entrambi i genitori – anche adottivi – possono fruire dei permessi di cui all’art. 33 della legge n. 104/1992 (tre giorni mensili), alternativamente, anche in maniera continuativa nell’ambito del mese.

Il congedo straordinario indennizzato per l’assistenza a familiare con handicap in situazione di gravità, è stato introdotto dall’art. 80, comma 2, della Legge n. 388/2000, nel limite massimo di due anni e rientra, a norma dell’art. 4, comma 2, della legge n. 53/2000, nel congedo ‘‘per gravi e documentati motivi familiari’’.
 L’art. 4 del D.Lgs. n. 119 in commento riscrive il comma 5 dell’art. 42 del D.Lgs. n. 151/2001, adeguando la norma alle sentenze della Corte Costituzionale in materia di congedo per l’assistenza a familiari in situazione di gravità accertata ai sensi dell’art. 4, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104. A seguito della modifica, il coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell’art. 4, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ha diritto a fruire del congedo straordinario, per un periodo massimo complessivo di due anni nell’arco della vita lavorativa. In caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, hanno diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi. In caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli conviventi. Mancando i precedenti soggetti può fruire del congedo uno dei fratelli o sorelle purche´ conviventi con il soggetto con grave handicap. Il congedo può esser chiesto solo se la persona disabile non è ricoverata a tempo pieno, salvo che la presenza costante del familiare sia richiesta dai medici.

Durante il periodo di congedo, il richiedente ha diritto a percepire un’indennità corrispondente all’ultima retribuzione, con riferimento alle voci fisse e continuative del trattamento, e il periodo medesimo è coperto da contribuzione figurativa; l’indennità e la contribuzione figurativa spettano fino a un importo complessivo massimo di euro 43.579,06 annui per il congedo di durata annuale. Detto importo è rivalutato annualmente, a decorrere dall’anno 2011, sulla base della variazione dell’indice Istat dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati.
L’indennità e´ corrisposta dal datore di lavoro secondo le modalità previste per la corresponsione dei trattamenti economici di maternità, pertanto i datori di lavoro privati detraggono, nella denuncia contributiva, l’importo dell’indennità dall’ammontare dei contributi previdenziali dovuti all’ente previdenziale competente.

Il periodo di congedo straordinario non rileva ai fini della maturazione delle ferie, della tredicesima mensilità e del trattamento di fine rapporto. In tal senso l’INPS, con messaggio n. 13013 del 16 giugno 2011 ha precisato che durante il suddetto periodo il rapporto di lavoro è sospeso e – in forza del rinvio operato dal legislatore alle disposizioni contenute nell’art. 4, comma 2 della legge n. 53/2000 – il dipendente conserva il posto di lavoro, senza diritto alla retribuzione e senza la possibilità di svolgere alcun tipo di attività lavorativa. Il congedo, inoltre, non è computato nell’anzianità di servizio ne´ ai fini previdenziali. Dall’insieme delle disposizioni richiamate si evince che, fatte salve eventuali diverse previsioni ad opera della contrattazione collettiva o di pattuizioni individuali, il lavoratore – durante il periodo di congedo straordinario – non abbia retribuzione utile ai fini del TFR. Ricorrendo tale ipotesi, nemmeno si realizzano le condizioni per il versamento al Fondo istituito ai sensi di quanto stabilito dall’art. 1, commi 755 e successivi della legge n. 296/2006.
L’art. 4 introduce, inoltre, nell’art. 42 del D.Lgs. n. 151/2001 il comma 5-quater, per cui i soggetti che usufruiscono del congedo straordinario per un periodo continuativo non superiore a sei mesi hanno diritto ad usufruire di permessi non retribuiti in misura pari al numero dei giorni di congedo ordinario che avrebbero maturato nello stesso arco di tempo lavorativo, senza riconoscimento del diritto a contribuzione figurativa.

Con l’interpello n. 30/2010, il Ministero del Lavoro ha riconosciuto che il diritto alla fruizione del congedo straordinario non può essere escluso, a priori, nei casi in cui il disabile svolga, per il medesimo periodo, attività lavorativa. Sottolinea, infatti, il Ministero che la necessità o meno di assistenza, per il periodo di svolgimento dell’attività lavorativa da parte del disabile, andrebbe valutata caso per caso, stante che l’assistenza si può sostanziare in attività collaterali ed ausiliarie rispetto al concreto svolgimento dell’attività lavorativa da parte del disabile, quali l’accompagnamento da e verso il luogo di lavoro, ovvero attività di assistenza che non necessariamente richiede la presenza del disabile, ma che risulta di supporto per il medesimo (ad esempio prenotazione e ritiro di esami clinici).

Con l’entrata in vigore della legge n. 183/2010, il congedo ed i permessi (art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992) non possono essere riconosciuti a più di un lavoratore per l’assistenza alla stessa persona. Per l’assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravità, i diritti sono riconosciuti ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente, ma negli stessi giorni l’altro genitore non può fruire dei benefici di cui all’art. 33, commi 2 e 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e 33, comma 1, del D.Lgs. n. 151/2001.
Di regola, quindi, la norma impone il referente unico, identificato in colui che beneficia dei permessi mensili per tutti i mesi di assistenza alla persona con handicap grave con esclusione, quindi, di altri eventuali soggetti (Min. Lav. interp. n.24/2011).
Il cambiamento di referente è possibile solo con la presentazione di una nuova istanza a norma dell’art. 33 della legge n. 104/1992. In tal senso, rispondendo con l’interpello n. 32 del 9 agosto 2011 al quesito posto dall’ISTAT, il Ministero del Lavoro conferma quanto già affermato con la risposta ad interpello n. 24/2011, con cui il lo stesso Ministero ha chiarito che il concetto di esclusività, contenuto nel nuovo testo dell’art. 33, deve essere inteso nel senso che i permessi possono essere accordati ad un unico lavoratore per assistere la stessa persona. Come precisato anche dal Dipartimento della Funzione Pubblica con la circolare n. 13 del 6 dicembre 2010 è possibile solo indicare un unico referente per ciascun disabile, fatto salvo il caso dei genitori, anche adottivi, che possono fruire dei permessi anche alternativamente. Nel caso sottoposto dall’Istat all’attenzione del Ministero, il disabile assume il domicilio, per determinati periodi, presso parenti diversi, tutti di secondo grado. L’Istituto chiedeva, pertanto, se fosse possibile tenere presente questa circostanza nel rilasciare l’autorizzazione. Ritiene la Direzione generale per i servizi ispettivi del Ministero del lavoro che non è possibile stabilire preventivamente che, rispetto ad un determinato arco temporale, siano più d’uno i soggetti che usufruiranno dei permessi in questione. Ciò in quanto la legge individua un unico referente per ciascun disabile e, per dirla con il Consiglio di Stato (parere n. 5078/2008) referente è colui che assume ‘‘il ruolo e la connessa responsabilità di porsi quale punto di riferimento della gestione generale dell’intervento, assicurandone il coordinamento e curando la costante verifica della rispondenza ai bisogni dell’assistito’’. Nel caso prospettato, pertanto, ciascun familiare, referente protempore, deve presentare di volta in volta, l’istanza per ottenere il riconoscimento dei permessi di cui all’art. 33, Legge n. 104/1992.
Con una ulteriore modifica all’art. 33 della legge n. 104/1992 il D.Lgs. n. 119/2011 consente, però , al dipendente di prestare assistenza e di fruire, quindi, dei tre giorni di permesso, per più persone con grave handicap, a condizione che si tratti del coniuge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti.
Se la persona da assistere risiede ad oltre 150 chilometri di distanza, il viaggio deve essere comprovato con idonea documentazione (biglietto ferroviario, ticket autostradale, ecc.).
Con la risposta ad interpello n. 21/2011, il Ministero del Lavoro ha sottolineato che i permessi di cui all’art. 33, Legge n. 104/1992 e le ferie costituiscono due istituti aventi natura e carattere totalmente diversi e non ‘‘interscambiabili’’. Pertanto, la fruizione delle ferie non va ad incidere sul godimento dei permessi di cui all’art. 33, Legge n. 104/1992 e che pertanto non appare possibile un proporzionamento degli stessi permessi in base ai giorni di ferie fruiti nel medesimo mese.

Con l’interpello n. 32/2011, l’Istat pone altresı` il quesito sulle conseguenze dell’eventuale mancato riconoscimento della situazione di handicap grave a fronte di permessi già provvisoriamente autorizzati. Il Ministero del lavoro sottolinea che condizione necessaria ai fini della concessione dei sopra indicati permessi è la sussistenza di una situazione di handicap grave della persona affetta da disabilità, che deve essere accertata da una apposita commissione medica ai sensi dell’art. 4 della Legge n. 104/ 1992.
Nell’ipotesi in cui quest’ultima ‘‘non si pronunci entro novanta giorni dalla presentazione della domanda, gli accertamenti sono effettuati, in via provvisoria, ai soli fini previsti dall’art. 33 della stessa legge, da un medico specialista nella patologia denunciata, in servizio presso l’unità sanitaria locale da cui è assistito l’interessato’’ (Min. Lav. interpello n. 32/2011). L’accertamento in questione, è pertanto, di carattere provvisorio, in quanto esplica i suoi effetti fino all’emissione dell’accertamento definitivo ad opera della commissione che deve, in ogni caso, pronunciarsi entro centottanta giorni dalla data di presentazione della domanda. Secondo il Ministero del Lavoro, nell’ipotesi in cui, pur dopo i centottanta giorni previsti per la pronuncia, la commissione medica di cui all’art. 4 della Legge n. 104/1992 non riconosca la sussistenza della situazione di handicap grave, appare infatti possibile sostenere che l’INPS sia legittimato a richiedere al dipendente la restituzione di quanto fruito a titolo di permesso, trattandosi di una prestazione non dovuta e, pertanto, indebita (cfr. INPS circolare n. 45/2011). In altri termini, in caso di pronuncia definitiva da parte della competente commissione che non convalidi lo stato di handicap in situazione di gravità, saranno considerati indebiti i permessi fruiti sulla base della certificazione provvisoria sin dal primo giorno dalla presentazione della domanda.